Par Me Cyriaque Nibitegeka
Maintenant que la passion est retombée sur l’affaire dite des « tambourinaires », l’ avocat nous propose une réflexion riche et profonde. A lire. Excellent.
La prestation du groupe Himbaza fait couler, depuis quelques semaines, beaucoup d’encre et de salive. Le Groupe a essuyé des critiques acerbes de la part du Gouvernement burundais et de ses « défenseurs ». En même temps, le fait a attiré pas mal de soutien et de sympathie. Pour les uns, il s’agit d’une spoliation d’un bien culturel burundais et d’une nuisance à l’authenticité du tambour burundais. Pour les autres, le tambour burundais ne saurait faire objet d’une protection juridique, tant il appartient à tout le monde et à chacun.
Au-delà de ces points de vue de fait que je viens de résumer, il se pose une triple de droit à laquelle je vais essayer de répondre sur le plan strictement juridique : le tambour burundais, en tant qu’élément du folklore national, est-il ou devrait-il être juridiquement protégé ? Quel est le régime juridique de cette protection ? Y a-t-il eu violations des droits de l’Etat burundais ?
1. La protection juridique du folklore national
J’ai suivi avec intérêt les opinions exprimées sur le sujet notamment sur les réseaux sociaux. Il est important de rappeler le contenu des certains postes qui ont été le plus relayés. Je ne citerai pas les auteurs pour éviter de personnaliser le débat.
Un compatriote a soutenu que « la musique ou la danse folklorique ne peuvent pas être protégées par le droit d’auteur. Puisqu’on ne connaît pas l’auteur qui a inventé les rythmes des Tambours burundais ». Un autre compatriote, de façon plus anecdotique, a posé la question de savoir pourquoi le tambour burundais serait protégé alors que le Président Nkurunziza joue régulièrement au football pourtant d’origine anglaise. La même comparaison a été établie avec le reggae d’origine jamaïcaine, le kung-fu d’origine chinoise, etc. Eh bien, comparaison n’est pas raison et réalité juridique est tout autre. Avant de présenter la réalité juridique burundaise, je vais d’abord exposer la situation dans certains autres pays.
Protection juridique du folklore dans d’autres pays
D’entrée de jeu, il convient de préciser que l’opportunité de protection des éléments des folklores nationaux est un débat tranché depuis plusieurs décennies.
La Tunisie a été le premier pays à adopter les conclusions de la réunion de Brazzaville de 1963 consacrée aux problèmes légaux touchant le folklore et à instaurer la protection du folklore et des œuvres inspirées du folklore (la loi du 14 février 1966). Plusieurs autres législations lui ont emboité le pas. Par contre, plusieurs autres pays ont fait le choix de protéger les œuvres folkloriques dans le cadre du droit d’auteur.
A titre exemplatif :
– la loi sur le droit d’auteur du Sénégal de 1973, modifiée en 1986, prévoit que certaines utilisations des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore sont subordonnées à l’autorisation préalable du Bureau du droit d’auteur du Sénégal;
– la loi sur le droit d’auteur du Nigéria de 1992 prévoit, dans son article 29, que “quiconque utilise, sans le consentement du Conseil nigérian du droit d’auteur, une expression du folklore d’une façon non autorisée par la loi enfreint une obligation légale et est tenu à l’égard du Conseil à des dommages-intérêts et à toute mesure de réparation que le tribunal peut estimer approprié d’accorder en l’occurrence”;
– le cadre régional du Pacifique de 2002 précise que certaines utilisations des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore exigent le “consentement préalable et éclairé” des “propriétaires traditionnels” ;
– la loi du Panama de 2000 crée des “droits collectifs indigènes” qui ne peuvent être exercés que par les personnes physiques ou morales, privées ou publiques, que les peuples autochtones ont dûment autorisées, par un instrument, un accord ou un consentement exprès dans lesquels il est précisé que les droits collectifs sont conférés en vertu d’un contrat de licence d’exploitation (article 5 du règlement relatif à l’exploitation des droits collectifs, décret n° 12 de 2001);
– Au Maroc, il s’agit de la loi 2-00 du 15 février 2000 et en Algérie, l’Ordonnance n°03-05 du 19 juillet 2003.
Au niveau régional, l’ARIPO (African Regional Intellectual Property Organization) a adopté un texte relatif à la protection du folklore et des savoirs traditionnels, inspiré du droit d’auteur et renvoyant en partie au(x) droit(s) coutumier(s). Quant à l’Organisation Africaine de la propriété intellectuelle (OAPI), son texte relatif à la propriété littéraire et artistique, protège les œuvres du folklore au titre du droit d’auteur et au titre de la protection du patrimoine culturel.
Toujours sur le plan régional, concernant les pays arabes, il faut signaler l’adoption de la « Convention arabe sur le droit d’auteur » du 5 novembre 1981. Par ailleurs, plusieurs pays arabes ont prévu la protection du folklore dans le cadre de la loi sur le droit d’auteur. Il en est ainsi des trois pays de l’Algérie, du Maroc et de la Tunisie, de Djibouti, du Soudan, d’Oman, de Bahreïn, du Yémen, de Qatar, de l’Arabie Saoudite et de l’Egypte.
A l’échelle internationale, les deux conventions multilatérales relatives au droit d’auteur (conventions de Berne et de Genève) n’ont pas prévu la protection du folklore, d’une manière expresse. Mais, lors de la révision de la Convention de Berne, à Stockholm, en 1967, sous la pression des pays en développement, les dispositions de l’article 15 (4) de la Convention de Berne relative à certaines œuvres non publiées dont l’identité de l’auteur est inconnue, ont été interprétées comme pouvant être invoquées par les États membres en vue de la protection du folklore.
En outre, sous l’égide de l’UNESCO et de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), plusieurs actions ont été menées en vue de la protection des œuvres du folklore. Il y a lieu de citer :
– les Dispositions types de législation nationale sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autres actions dommageables de 1982 ;
– la Recommandation « sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire » adoptée en 1989 par l’UNESCO ;
– Le forum mondial sur la protection du folklore tenu en 1997 sous l’égide de l’UNESCO et de l’OMPI ;
– la consultation régionale pour l’Afrique sur la protection des expressions du folklore organisée à Pretoria du 23 au 25 mars 1999 ;
la Convention pour la sauvegarde du patrimoine immatériel a été adoptée le 17 octobre 2003, sous l’égide de l’UNESCO.
Protection juridique du folklore au Burundi
Au Burundi, les œuvres folkloriques sont protégées de façon générale à titre de droit d’auteur par la loi du 30 décembre 2005. Au sens de l’article 1er, littera h de cette loi, la protection des expressions du folklore couvre « les productions d’éléments caractéristiques du patrimoine artistique traditionnel développé et perpétué sur le territoire du Burundi par une communauté ou par des individus reconnus comme répondant aux attentes artistiques traditionnelles de cette communauté et comprenant:
– les contes populaires, la poésie populaire et les énigmes;
– les chansons et la musique instrumentale populaires;
– les danses et spectacles populaires;
les productions des arts populaires, telles que les dessins, peintures, sculptures, poteries, terres cuites, ciselures, mosaïques, travaux sur bois, objets métalliques, bijoux, textiles, costumes ».
Il ressort de l’article 63 de la même loi que les droits sur les œuvres du folklore appartiennent à l’Etat et sont imprescriptibles. Cet article dispose en effet comme suit : « Dans le cas d’une œuvre appartenant à titre originaire à une personne morale, exception faite du droit de l’Etat sur le folklore qui est imprescriptible, les droits mentionnés à l’article 24 sont protégés jusqu’à l’expiration de cinquante ans à compter de la date à laquelle cette œuvre a été licitement rendue accessible au public ».
Plus spécifiquement, les tambours burundais bénéficient d’une protection spéciale à la faveur du Décret n°100/ 0196 du 20 octobre 2017 portant réglementation de l’exploitation du tambour aux niveaux national et international.
Certains ont avancé, à tort, que le fait que les tambours burundais soient inscrits au patrimoine culturel immatériel de la liste représentative du patrimoine culturel immatériel de l’humanité a pour conséquence qu’ils appartiennent à tout le monde et à chacun. Il n’en est rien en réalité. Les biens inscrits restent la propriété des Etats ou des communautés concernés qui devront par ailleurs s’efforcer d’instaurer certaines mesures pour la sauvegarde du patrimoine national immatériel : identification, recherche, préservation, transmission, mise en valeur, etc. L’inscription au patrimoine de l’humanité n’entraîne qu’une large coopération internationale en vue de la sauvegarde des éléments inscrits.
2. Le régime juridique de protection du folklore
Dans certains pays, ce régime obéit au système de l’autorisation préalable. Dans d’autres, il obéit au système du contrôle a posteriori. Dans le premier cas, les législations soumettent l’exploitation des œuvres du patrimoine culturel traditionnel à l’autorisation de l’Office national des droits d’auteur et des droits voisins. Lorsque cette exploitation est lucrative, le paiement d’une redevance est exigé à des fins professionnelles et au développement culturel.
Ainsi, selon les textes béninois, guinéen et nigérien, une autorisation est requise pour toute utilisation commerciale ou en dehors du contexte coutumier. Certains textes visés ne soumettent à autorisation que l’exploitation lucrative.
En revanche, d’autres textes, tels que celui du Sénégal, prévoient que les exploitations des œuvres du Folklore sont soumises à déclaration. D’un texte à l’autre les utilisations soumises à autorisation ou à déclaration varient. Sont généralement visées la reproduction, la communication au public, l’importation, l’exportation, la transformation et l’adaptation.
Concernant les textes régionaux, l’accord de Bangui mettant en place l’OAPI dans sa version de 1999 prévoit le principe de la déclaration. Quant au protocole de Swakopmund sur la protection des savoirs traditionnels et des expressions du folklore dans le cadre de l’ARIPO, il dispose que les États doivent prévoir des mesures contre la divulgation non autorisée des expressions du folklore et, plus généralement, l’utilisation non autorisée en dehors du contexte traditionnel.
Le Burundi a, à travers le décret précité, a opté pour ce régime d’autorisation préalable sans exception avec paiement d’une redevance forfaitaire indépendamment de la nature lucrative ou non de la représentation.
Aux termes des articles 12 et 20 du décret précité, tous les groupes de tambourinaires évoluant à l’étranger doivent se faire enregistrer auprès des Ambassades ou représentations diplomatiques et verser au Trésor public une redevance équivalente à 2000 dollars américains par exhibition.
Le régime juridique burundais de protection du folklore en générale et du tambour en particulier est critiquable à plusieurs égards. Il serait trop hasardeux d’envisager une analyse critique de ce régime dans le cadre aussi restreint du présent papier. Je peux juste relever qu’il s’agit d’un régime purement prohibitif et extrêmement laconique en ces sens qu’il laisse plusieurs questions sans réponse.
Toutefois, le fait d’organiser un régime juridique de protection du tambour et de prévoir une rémunération ou un partage des avantages équitables, demeure dans la logique de ce qui est communément d’usage dans les autres pays et à l’échelle internationale en ce qui concerne la protection du folklore.
3. Quid d’éventuelles violations des droits de l’Etat burundais ?
Je ne vais pas revenir ici sur les accusations portées par le gouvernement burundais contre le Rwanda, pour la simple raison qu’elles relèvent d’une absurdité étourdissante qui échappe, à mon avis, à toute appréhension scientifique. Je vais plutôt parler du Groupe Himbaza parce que s’il y a eu violation de droits du Burundi, il en serait le seul comptable.
Les informations disponibles sur les réseaux sociaux renseignent que le groupe est constitué par des tambourinaires burundais réfugiés au Rwanda. La question qui se pose alors est celle de savoir si ce groupe de réfugiés était tenu de respecter les formalités légales exigées par son pays d’origine. Du point de vue du droit international, les réfugiés sont des personnes qui ne peuvent pas retourner dans leur pays d’origine craignant, avec raison, d’être persécutées ou à cause d’un conflit, d’actes de violence ou d’autres circonstances ayant gravement perturbé l’ordre public. C’est dire qu’ils ont renoncé à la protection de leur pays d’origine au profit d’une protection internationale. L’on ne peut donc raisonnablement s’attendre à ce qu’ils interagissent avec le gouvernement ou l’administration de leur pays d’origine.
Autant dire que le Groupe Himbaza (ou tout autre groupe de tambourinaires burundais réfugiés) n’est pas tenu de s’en référer au gouvernement burundais avant de participer à des exhibitions et qu’il a plein droit de jouir de ses droits culturels.
Toutefois, les prérogatives d’ordre moral attachées aux droits d’auteur doivent être scrupuleusement respectées. En effet, les droits moraux constituent, à côté des droits patrimoniaux, l’un des attributs des droits d’auteur. Ils sont perpétuels, inaliénables et imprescriptibles. Les droits moraux qui nous intéressent ici sont le droit de paternité et le droit au respect et à l’intégrité de l’œuvre protégée.
Par rapport au droit de paternité, les Dispositions types OMPI-UNESCO de législation nationale sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autres actions dommageables, de 1982 prévoient dans leur article 5.1) que “dans toutes les publications et lors de toute communication au public d’une expression identifiable du folklore, sa source doit être indiquée de façon appropriée par la mention de la communauté et/ou du lieu géographique dont elle est issue”.
Par rapport au respect et à l’intégrité, il est question de se garder de toute déformation ou autre modification d’expression du folklore (en l’occurrence ici, le tambour) – ou autre acte portant atteinte à une telle expression – qui constituerait un outrage ou serait préjudiciable à la réputation, aux valeurs coutumières ou à l’identité culturelle qui y est attachée. Autant dire qu’il faut toujours respecter la nature et les caractéristiques particulières du tambour burundais et éviter son utilisation d’une manière insultante, dégradante ou culturellement offensante.
